19 giugno 2008 (*1)
«Appalti pubblici — Direttiva 92/50/CEE — Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi — Nozione di “aggiudicazione di appalto”»
Nel procedimento C-454/06,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Bundesvergabeamt (Austria) con decisione 10 novembre 2006, pervenuta in cancelleria il 13 novembre 2006, nella causa
pressetext Nachrichtenagentur GmbH
contro
Republik Österreich (Bund),
APA-OTS Originaltext-Service GmbH,
APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung,
LA CORTE (Terza Sezione),
composta dal sig. A. Rosas, presidente di sezione, dai sigg. U. Lõhmus, J.N. Cunha Rodrigues (relatore), A. Ó Caoimh e A. Arabadjiev, giudici,
avvocato generale: sig.ra J. Kokott
cancelliere: sig. B. Fülöp, amministratore
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 24 gennaio 2008,
considerate le osservazioni presentate:
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 13 marzo 2008,
ha pronunciato la seguente
1La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi ( GU L 209, pag. 1 ), e della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori ( GU L 395, pag. 33 ), come modificata dalla direttiva 92/50 (in prosieguo: la «direttiva 89/665»).
2Tale questione è sorta nell’ambito di una controversia nella quale si contrappongono, da un lato, la pressetext Nachrichtenagentur GmbH (in prosieguo: la «PN») e, dall’altro, la Republik Österreich (Bund) (Repubblica d’Austria, Federazione), l’APA-OTS Originaltext-Service GmbH (in prosieguo: l’«APA-OTS») e l’APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung (in prosieguo: l’«APA»), in merito a un appalto relativo a servizi di agenzia di stampa.
3L’art. 3, n. 1, della direttiva 92/50 così recita:
«Per aggiudicare appalti di servizi pubblici e per espletare concorsi di progettazione, le amministrazioni applicano procedure adattate alle disposizioni della presente direttiva».
4Ai sensi dell’art. 8 di tale direttiva:
«Gli appalti aventi per oggetto servizi elencati nell’allegato I A vengono aggiudicati conformemente alle disposizioni dei titoli da III a VI».
5L’art. 9 della detta direttiva stabilisce quanto segue:
«Gli appalti aventi per oggetto servizi elencati nell’allegato I B vengono aggiudicati conformemente agli articoli 14 e 16».
6L’art. 10 della direttiva citata prevede:
«Gli appalti aventi per oggetto contemporaneamente servizi elencati nell’allegato I A e servizi figuranti nell’allegato I B vengono aggiudicati conformemente alle disposizioni dei titoli da III a VI qualora il valore dei servizi elencati nell’allegato I A risulti superiore al valore dei servizi elencati nell’allegato I B. In caso contrario l’appalto viene aggiudicato conformemente agli articoli 14 e 16».
7L’art. 11, n. 3, della suddetta direttiva così dispone:
«Le amministrazioni possono aggiudicare appalti pubblici di servizi mediante procedura negoziata non preceduta dalla pubblicazione di un bando di gara nei casi seguenti:
(…)
ovvero
Il valore complessivo stimato degli appalti aggiudicati per servizi complementari non può tuttavia superare il 50 % dell’importo relativo all’appalto principale;
8L’APA è stata fondata in Austria dopo la Seconda Guerra mondiale in forma di cooperativa registrata a responsabilità limitata. Ne erano soci quasi tutti i quotidiani austriaci, nonché l’ORF, la radio-televisione austriaca. Assieme alle sue consociate, l’APA è il principale operatore sul mercato austriaco delle agenzie di stampa e fornisce tradizionalmente alla Republik Österreich (Bund) svariate prestazioni di agenzia di stampa.
9La PN è presente sul mercato austriaco delle agenzie di stampa dal 1999, ma ha effettuato solo in misura molto limitata comunicati stampa per le autorità federali austriache. La PN impiega un numero inferiore di giornalisti collaboratori rispetto all’APA e non dispone di un archivio così esteso come quello di quest’ultima.
10Nel corso del 1994, ossia prima della sua adesione all’Unione europea, la Republik Österreich (Bund) ha stipulato con l’APA un contratto (in prosieguo: il «contratto base») che prevede la fornitura di determinati servizi dietro corrispettivo. Tale contratto permette sostanzialmente alle autorità federali austriache di consultare ed utilizzare informazioni di attualità (funzione detta «servizio base»), di richiedere informazioni e comunicati stampa di carattere storico provenienti da una banca dati dell’APA, denominata «APADok», ed inoltre di utilizzare il servizio di testi originali dell’APA, denominato «OTS», sia per propria informazione, sia per diffondere i propri comunicati stampa. La banca dati APADok contiene i dati del servizio base dal 1 o gennaio 1988 nonché i comunicati trattati dal servizio OTS dal 1 o giugno 1989.
11Il contratto base veniva stipulato a tempo indeterminato ed in esso veniva convenuta una clausola in base alla quale le parti rinunciavano alla risoluzione dello stesso fino al 31 dicembre 1999.
12L’art. 2, lett. c), del contratto base prevedeva quanto segue:
«Per le consultazioni in rete dei servizi d’informazione dell’APA di cui all’art. 1 l’APA fattura, a titolo di canone per l’utilizzo del sistema di trattamento elettronico dei dati, per minuto CPU (tempo netto), un prezzo equivalente allo scaglione più basso della tariffa ufficiale dei prezzi al consumo (attualmente pari ad ATS 67, al netto delle tasse per minuto CPU), diminuito del 15%».
13Tale contratto conteneva inoltre disposizioni relative alla data del primo aumento dei prezzi, all’importo massimo di ciascun aumento e all’indicizzazione dei prezzi sulla base dell’indice dei prezzi al consumo del 1986, con riferimento all’indice calcolato per il 1994. Al riguardo, l’art. 5, n. 3, del detto contratto prevedeva, in particolare, che «(…) viene espressamente concordato che i valori dei compensi stabiliti dall’art. 2, lett. a) e b), non subiranno variazioni. Per il calcolo dell’indicizzazione, occorre fare riferimento all’indice dei prezzi al consumo 86 (Verbraucherpreisindex, VPI 86) pubblicato dall’Istituto nazionale austriaco delle statistiche (ÖSTAT) o all’indice seguente che lo sostituisce».
14Nel settembre 2000, l’APA fondava la sua controllata APA-OTS, al 100% di sua proprietà, in forma di società a responsabilità limitata. Tra le due società esiste un accordo di trasferimento dei profitti e delle perdite da cui risulta, secondo quanto indicato dall’APA e dall’APA-OTS, che quest’ultima è incorporata sul piano finanziario, amministrativo ed economico nell’APA, e che nella sua gestione aziendale e degli affari deve procedere secondo le direttive dell’APA. L’APA-OTS è inoltre tenuta a trasferire i suoi utili annuali all’APA, la quale, dal suo canto, deve compensare eventuali disavanzi di bilancio annuali dell’APA-OTS.
15Nel settembre 2000, l’APA trasferiva all’APA-OTS le sue attività relative al servizio OTS. Tale modifica veniva comunicata alla Republik Österreich (Bund) nell’ottobre 2000. Un collaboratore dell’APA con potere di rappresentanza assicurava alle autorità austriache che l’APA, dopo questo traferimento di attività, era responsabile in solido con l’APA-OTS, e che non vi sarebbe stata alcuna modifica della prestazione complessiva in essere. Le autorità austriache davano quindi il proprio consenso a che il servizio OTS venisse prestato dall’APA-OTS, e i corrispettivi per tali prestazioni da quel momento sono stati versati direttamente all’APA-OTS.
16Inoltre, le disposizioni del contratto base venivano modificate con una prima clausola addizionale concordata nel corso del 2001 ed avente effetto a partire dal 1 o gennaio 2002. In occasione del passaggio all’euro, tale clausola addizionale adeguava l’appalto originario così come specificato ai punti 17-20 della presente sentenza.
17In primo luogo, l’importo del canone annuale per l’utilizzo degli articoli di redazione e degli archivi mediatici, pari a ATS 10080000, veniva sostituito da un importo pari a EUR 800000. In base alla clausola d’indicizzazione, il prezzo per l’anno 2002 avrebbe dovuto essere di ATS 11043172 (cifra arrotondata a EUR 802538,61 per la conversione in euro). Veniva deciso di accordarsi non su tale importo ma sulla cifra tonda di EUR 800000, corrispondente ad una riduzione dello 0,3%.
18In secondo luogo, il prezzo stabilito per le consultazioni in rete dei servizi d’informazione dell’APA, che era di ATS 67 al minuto, veniva sostituito con un prezzo di EUR 4,87 al minuto. Fatto salvo l’arrotondamento effettuato al momento della conversione in euro, l’importo intrinseco di tale prezzo rimaneva invariato.
19In terzo luogo, ai fini dell’indicizzazione, l’indice calcolato per l’anno 1994 in base all’indice dei prezzi al consumo del 1986 veniva sostituito, come punto di riferimento, dall’indice calcolato per il 2001 in base all’indice dei prezzi al consumo del 1996. Al riguardo, la prima clausola addizionale modificava in particolare l’art. 5, n. 3, del contratto base nei termini seguenti:
«Viene espressamente convenuto che i prezzi previsti all’art. 2, lett. a) e b), non subiranno variazioni. Per il calcolo dell’indicizzazione, occorre far riferimento all’indice dei prezzi al consumo 96 (VPI 96) pubblicato dall’Istituto nazionale delle statistiche austriaco (ÖSTAT) o all’indice seguente che lo sostituisce».
20In quarto luogo, in deroga a tale meccanismo d’indicizzazione, venivano direttamente fissati determinati prezzi per gli anni 2002-2004. Infatti, il prezzo di ATS 8,50 a riga per l’inserimento dei comunicati stampa nel servizio OTS veniva sostituito da prezzi fissi di EUR 0,66 a riga per l’anno 2002, EUR 0,67 per l’anno 2003 e EUR 0,68 per l’anno 2004. Se fosse stata applicata la clausola d’indicizzazione, il prezzo avrebbe dovuto ammontare, per l’anno 2002, a ATS 9,31 a riga (arrotondato a EUR 0,68 a riga). Il prezzo veniva quindi diminuito del 2,94 % per l’anno 2002 e dell’1,47 % per l’anno 2003.
21Una seconda clausola addizionale, concordata nell’ottobre 2005 ed avente effetto a partire dal 1 o gennaio 2006, apportava due ulteriori modifiche al contratto base. Con tale seconda clausola addizionale, il contratto base veniva modificato come specificato ai punti 22 e 23 della presente sentenza.
22Da un lato, la rinuncia alla risoluzione, che nel contratto base era stata pattuita fino al 31 dicembre 1999, veniva rinnovata fino al 31 dicembre 2008.
23Dall’altro, lo sconto concesso sul prezzo delle consultazioni in rete dei servizi d’informazione dell’APA, stabilito al 15% nel contratto base, veniva portato al 25%. Al riguardo, la seconda clausola addizionale modificava l’art. 2, lett. c), del contratto base nei seguenti termini:
«Le seguenti disposizioni del [contratto base così come modificato dalla prima clausola addizionale] sono modificate come segue a partire dal 1 o gennaio 2006:
(…)».
24Nel 2004, la PN proponeva i suoi servizi d’agenzia di stampa alla Republik Österreich (Bund); tale offerta non sfociava però nella conclusione di un contratto.
25Con ricorsi depositati il 4 ed il 19 luglio 2006, la PN chiedeva al Bundesvergabeamt, in via principale, che venisse accertato che il frazionamento dell’appalto base, conseguente alla ristrutturazione dell’APA avvenuta nel corso del 2000, nonché le clausole addizionali concluse nel 2001 e nel 2005, da essa qualificate come «aggiudicazioni de facto», erano illecite e, in subordine, che venisse accertato che la scelta delle diverse procedure di aggiudicazione in questione era illegale.
26In riferimento ai termini di ricorso, il Bundesvergabeamt precisa che gli atti contestati risalivano sì agli anni 2000, 2001 e 2005, ma che il rimedio giuridico esperibile nel diritto nazionale contro le aggiudicazioni illegali di appalti (vale a dire una domanda di accertamento con effetto risolutivo del contratto) è stato istituito solo successivamente, con effetto a decorrere dal 1 o febbraio 2006. Il termine previsto per tale ricorso è di sei mesi dalla data dell’aggiudicazione illegale. Il giudice del rinvio ritiene appropriata l’applicazione dell’art. 1496 del Codice civile austriaco, ai sensi del quale, qualora i rimedi giuridici previsti non siano esperibili, i termini di prescrizione non possono decorrere, purché tale applicazione sia compatibile con il diritto comunitario.
27In tale contesto, il Bundesvergabeamt ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1)
Se la nozione di «aggiudicare», di cui agli artt. 3, n. 1, 8 e 9 della direttiva 92/50 (…), debba essere interpretata nel senso che ricomprende anche fattispecie in cui un’amministrazione aggiudicatrice si propone di ricevere in futuro prestazioni da parte di un prestatore di servizi costituito in forma di società di capitali, qualora tali prestazioni siano state in precedenza fornite da un altro prestatore di servizi il quale, da un lato, è socio unico del futuro prestatore di servizi e, dall’altro, controlla nel contempo il futuro prestatore di servizi impartendo istruzioni. Se, in un caso del genere, sia rilevante sotto il profilo giuridico che al riguardo non sia garantito per l’amministrazione aggiudicatrice che le quote societarie nel futuro prestatore di servizi non siano cedute a terzi durante il complessivo corso di validità del contratto originario e non sia neppure garantito che la composizione sociale dell’originario prestatore di servizi, organizzato come cooperativa, non cambi durante il complessivo corso di validità del contratto.
se la nozione di «lesione», di cui agli artt. 1, n. 3, e 2, n. 1, lett. c), della direttiva 89/665 (…), debba essere interpretata nel senso che un imprenditore, come nel caso di specie, ha subìto una lesione ai sensi di tali disposizioni se gli sia stata tolta la possibilità di partecipare ad una procedura di aggiudicazione in quanto l’amministrazione aggiudicatrice non ha proceduto, prima dell’aggiudicazione, alla pubblicazione di alcun bando di gara sulla base del quale l’imprenditore avrebbe potuto candidarsi all’appalto o presentare un’offerta ovvero, attraverso i competenti organi pubblici di controllo, sottoporre ad accertamento l’affermazione dell’esistenza di pretesi diritti di esclusiva.
28Occorre innanzi tutto rilevare che, sebbene l’appalto in questione nella causa principale sia stato aggiudicato prima dell’adesione della Repubblica d’Austria all’Unione europea, le disposizioni comunitarie pertinenti si applicano a tale appalto a partire dalla data dell’adesione del suddetto Stato (v., in tal senso, sentenza 24 settembre 1998, causa C-76/97, Tögel, Racc. pag. I-5357 , punto 14).
29Con le sue prime tre questioni, il Bundesvergabeamt intende sapere, in sostanza, a quali condizioni modifiche apportate ad un contratto esistente tra un’amministrazione aggiudicatrice ed un prestatore di servizi possano essere considerate come una nuova aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi ai sensi della direttiva 92/50.
30La direttiva 92/50 non contiene una risposta esplicita a tali questioni, ma in essa si trovano svariate indicazioni pertinenti che è opportuno collocare nel quadro generale delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici.
31Dalla giurisprudenza si desume che l’obiettivo principale delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici è quello di assicurare la libera circolazione dei servizi e l’apertura dei mercati ad una concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri (v. sentenza 11 gennaio 2005, causa C-26/03, Stadt Halle e RPL Lochau, Racc. pag. I-1 , punto 44). Tale duplice obiettivo viene chiaramente espresso ai ‘considerando’ secondo, sesto e ventesimo della direttiva 92/50.
32Per perseguire tale duplice obiettivo, il diritto comunitario applica in particolare il principio di non discriminazione in ragione della nazionalità, il principio di parità di trattamento degli offerenti e l’obbligo di trasparenza che ne deriva (v., in tal senso, sentenze 18 novembre 1999, causa C-275/98, Unitron Scandinavia e 3-S, Racc. pag. I-8291 , punto 31; 7 dicembre 2000, causa C-324/98, Telaustria e Telefonadress, Racc. pag. I-10745 , punti 60 e 61, nonché 29 aprile 2004, causa C-496/99 P, Commissione/CAS Succhi di Frutta, Racc. pag. I-3801 , punti 108 e 109).
33Per quanto riguarda gli appalti di cui alla direttiva 92/50 aventi ad oggetto, esclusivamente o principalmente, servizi elencati all’allegato I A della stessa, tale direttiva applica i suddetti principi ed il suddetto obbligo di trasparenza rendendo obbligatorie, in particolare, talune procedure di aggiudicazione. Per gli appalti previsti da tale direttiva aventi ad oggetto, esclusivamente o principalmente, servizi elencati all’allegato I B della stessa, la detta direttiva non sottopone le procedure di aggiudicazione alle stesse regole, ma tale categoria di appalti pubblici di servizi resta comunque assoggettata alle norme fondamentali del diritto comunitario e all’obbligo di trasparenza che ne deriva (v., in tal senso, sentenza 13 novembre 2007, causa C-507/03, Commissione/Irlanda, Racc. pag. I-9777 , punti 26, 30 e 31).
34Al fine di assicurare la trasparenza delle procedure e la parità di trattamento degli offerenti, modifiche apportate alle disposizioni di un appalto pubblico in corso di validità costituiscono una nuova aggiudicazione di appalto, ai sensi della direttiva 92/50, quando presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle dell’appalto iniziale e siano, di conseguenza, atte a dimostrare la volontà delle parti di rinegoziare i termini essenziali di tale appalto (v., in tal senso, sentenza 5 ottobre 2000, causa C-337/98, Commissione/Francia, Racc. pag. I-8377 , punti 44 e 46).
35La modifica di un appalto pubblico in corso di validità può ritenersi sostanziale qualora introduca condizioni che, se fossero state previste nella procedura di aggiudicazione originaria, avrebbero consentito l’ammissione di offerenti diversi rispetto a quelli originariamente ammessi o avrebbero consentito di accettare un’offerta diversa rispetto a quella originariamente accettata.
36Del pari, una modifica dell’appalto originario può considerarsi come sostanziale allorché essa estende l’appalto, in modo considerevole, a servizi inizialmente non previsti. Tale ultima interpretazione è corroborata dall’art. 11, n. 3, lett. e) ed f), della direttiva 92/50, il quale stabilisce, per gli appalti pubblici di servizi aventi ad oggetto, esclusivamente o principalmente, servizi elencati all’allegato I A di tale direttiva, talune restrizioni rispetto alla misura in cui le amministrazioni aggiudicatrici possono ricorrere alla procedura negoziata per attribuire servizi complementari a quelli oggetto di un appalto inizialmente aggiudicato.
37Una modifica può altresì considerarsi sostanziale allorché altera l’equilibrio economico contrattuale in favore dell’aggiudicatario dell’appalto in modo non previsto dai termini dell’appalto originario.
38Le questioni sottoposte alla Corte vanno risolte alla luce delle considerazioni che precedono.
39Con la sua prima questione, il giudice del rinvio fa riferimento al trasferimento all’APA-OTS, nel 2000, dei servizi OTS sino ad allora prestati dall’APA. Tale giudice chiede in sostanza se configuri una nuova aggiudicazione di appalto ai sensi degli artt. 3, n. 1, 8 e 9 della direttiva 92/50 una modifica della controparte contrattuale, in circostanze come quelle della causa principale.
40In generale, la sostituzione della controparte contrattuale alla quale l’amministrazione aggiudicatrice aveva originariamente attribuito l’appalto con una nuova deve essere considerata quale modifica di uno dei termini essenziali dell’appalto pubblico in questione, a meno che tale sostituzione fosse contemplata nei termini dell’appalto originario, ad esempio a titolo di subappalto.
41Secondo l’ordinanza di rinvio, l’APA-OTS, in quanto costituita in forma di società a responsabilità limitata, è dotata di una personalità giuridica distinta dall’APA, soggetto aggiudicatario dell’appalto iniziale.
42È del pari pacifico che, dal momento del trasferimento dei servizi OTS dall’APA all’APA-OTS, 2000, l’amministrazione aggiudicatrice versa i compensi relativi a tale servizio direttamente all’APA-OTS, e non più all’APA.
43Tuttavia, il trasferimento dell’attività di cui trattasi presenta talune caratteristiche specifiche che consentono di ritenere che siffatte modifiche, in un’ipotesi come quella in esame, non configurino un mutamento di un termine essenziale dell’appalto.
44Infatti, dagli atti risulta che l’APA-OTS è una società controllata al 100% dall’APA, che quest’ultima dispone di un potere direttivo nei confronti dell’APA-OTS e che tra tali due soggetti esiste un contratto di trasferimento dei profitti e delle perdite, assunti dall’APA. Inoltre, risulta dagli atti che una persona con potere di rappresentanza dell’APA ha assicurato all’amministrazione aggiudicatrice che, dopo il trasferimento dei servizi OTS, l’APA sarebbe rimasta responsabile in solido con l’APA-OTS e che la prestazione complessiva esistente sarebbe rimasta invariata.
45Siffatta operazione rappresenta, in sostanza, una riorganizzazione interna della controparte contrattuale, che non modifica in modo essenziale i termini dell’appalto originario.
46In tale contesto, il giudice del rinvio si pone la questione se sia rilevante sotto il profilo giuridico il fatto che non sia garantito all’amministrazione aggiudicatrice che le quote sociali dell’APA-OTS non siano cedute a terzi durante il complessivo corso di validità dell’appalto.
47Se le quote sociali dell’APA-OTS venissero cedute ad un terzo durante il periodo di durata dell’appalto oggetto della causa principale, non si tratterebbe più di una riorganizzazione interna della controparte contrattuale originaria, bensì di un effettivo cambiamento della controparte contrattuale, tale da costituire, in via di principio, una modifica di un termine essenziale dell’appalto. Siffatta circostanza sarebbe idonea a configurare una nuova aggiudicazione di appalto ai sensi della direttiva 92/50.
48Analogo ragionamento varrebbe per l’ipotesi in cui la cessione delle quote sociali della controllata ad un soggetto terzo fosse stata già prevista al momento del trasferimento delle attività in questione a quest’ultima (v., in tal senso, sentenza 10 novembre 2005, causa C-29/04, Commissione/Austria, Racc. pag. I-9705 , punti 38-42).
49Tuttavia, non essendosi verificata un’evoluzione del genere, rimane valida l’analisi svolta al punto 45 della presente sentenza, secondo la quale la situazione in esame costituisce una riorganizzazione interna della controparte contrattuale. Il fatto che non sia garantito che le quote sociali della controllata non siano cedute a terzi durante il periodo di validità dell’appalto non pregiudica tale conclusione.
50Il giudice del rinvio pone altresì la questione se sia rilevante, sotto il profilo giuridico, che non sia garantito all’amministrazione aggiudicatrice che la composizione sociale del prestatore di servizi originario non venga modificata durante il complessivo corso di validità del contratto.
51Gli appalti pubblici sono di regola attribuiti a persone giuridiche. Se una persona giuridica è costituita in forma di società per azioni quotata in Borsa, per sua stessa natura il suo azionariato è suscettibile di mutare in ogni momento. In via di principio, tale situazione non mette in discussione la validità dell’attribuzione di un appalto pubblico ad una società di questo genere. La situazione potrebbe essere diversa in casi eccezionali, come ad esempio in ipotesi di manovre finalizzate ad eludere le norme comunitarie in materia di appalti pubblici.
52Analoghe considerazioni possono svolgersi nell’ambito di appalti pubblici attribuiti a persone giuridiche costituite, come nella causa principale, in forma non di società per azioni, bensì di cooperativa registrata a responsabilità limitata. Eventuali variazioni nella composizione della cerchia dei soci di siffatta cooperativa non comportano in via di principio una modifica sostanziale dell’appalto ad essa attribuito.
53Pertanto, neppure tali considerazioni conducono ad una conclusione dissimile da quella indicata al punto 45 della presente sentenza.
54Ne consegue che occorre risolvere la prima questione dichiarando che la nozione di «aggiudicare», di cui agli artt. 3, n. 1, 8 e 9 della direttiva 92/50, deve essere interpretata nel senso che non ricomprende fattispecie, come quella in esame nella causa principale, in cui taluni servizi forniti all’amministrazione aggiudicatrice da parte del prestatore di servizi originario siano trasferiti ad un altro prestatore costituito in forma di società di capitali, di cui il prestatore originario è azionista unico, che controlla il nuovo prestatore di servizi impartendogli istruzioni, purché il prestatore di servizi originario continui ad essere responsabile dell’adempimento delle obbligazioni contrattuali.
55Con la sua seconda questione, il giudice del rinvio fa riferimento alle modifiche apportate al contratto base attraverso la prima clausola addizionale, concordata nell’anno 2001 ed avente effetto a partire dal 1 o gennaio 2002. Esso chiede in sostanza se determinate modifiche dei prezzi costituiscano una nuova aggiudicazione di appalto ai sensi della direttiva 92/50.
56Tale questione pregiudiziale riguarda, in primo luogo, la conversione dei prezzi in euro senza modifica del loro importo intrinseco, in secondo luogo la conversione dei prezzi in euro accompagnata da una riduzione del loro importo intrinseco e, in terzo luogo, la riformulazione di una clausola d’indicizzazione dei prezzi.
57La questione va risolta dichiarando che l’ipotesi in cui, in seguito al passaggio all’euro, un appalto esistente venga modificato, cosicché i prezzi originariamente espressi nella moneta nazionale siano convertiti in euro, non costituisce una modifica sostanziale dell’appalto, ma unicamente un adeguamento di quest’ultimo a mutate circostanze esterne, purché gli importi in euro siano arrotondati in conformità delle disposizioni in vigore, segnatamente di quelle del regolamento (CE) del Consiglio 17 giugno 1997, n. 1103, che stabilisce talune disposizioni relative all’introduzione dell’euro ( GU L 162, pag. 1 ).
58Se invece l’arrotondamento dei prezzi convertiti in euro supera l’importo consentito dalle disposizioni pertinenti, ciò costituisce una modifica dell’importo intrinseco dei prezzi previsti dall’appalto originario. Si pone quindi la questione di chiarire se siffatta modifica dei prezzi costituisca una nuova aggiudicazione di appalto.
59È evidente che il prezzo costituisce un elemento rilevante di un appalto pubblico (v., in tal senso, sentenza Commissione/CAS Succhi di Frutta, cit., punto 117).
60La modifica di tale elemento durante il periodo di validità dell’appalto, ove manchi un’autorizzazione espressa in tal senso nei termini dell’appalto originario, potrebbe costituire una violazione dei principi di trasparenza e di parità di trattamento degli offerenti (v., in tal senso, sentenza Commissione/CAS Succhi di Frutta, cit., punto 121).
61Tuttavia, la conversione in euro dei prezzi di un appalto in corso di validità può accompagnarsi ad un adeguamento del loro importo intrinseco, senza che ne derivi una nuova aggiudicazione di appalto, a condizione che siffatto adeguamento sia minimo e obiettivamente giustificato, come nel caso in cui esso abbia lo scopo di agevolare l’esecuzione dell’appalto, ad esempio semplificando le operazioni di fatturazione.
62Nella causa principale, da un lato, il canone annuale per l’utilizzazione degli articoli di redazione e degli archivi mediatici è stato diminuito solamente dello 0,3%, in modo da corrispondere ad una cifra tonda atta ad agevolare le operazioni di calcolo. Dall’altro, i prezzi a riga per l’inserimento dei comunicati stampa nel servizio OTS sono stati ridotti rispettivamente del 2,94% e dell’1,47% per gli anni 2002 e 2003, in modo tale da essere espressi in cifre tonde idonee, parimenti, ad agevolare le operazioni di calcolo. A parte il fatto che essi riguardano un importo trascurabile, tali adeguamenti del prezzo intervengono non a vantaggio, bensì in danno dell’aggiudicatario dell’appalto, dato che quest’ultimo acconsente ad una riduzione dei prezzi che gli sarebbero spettati in base alle regole di conversione e d’indicizzazione normalmente applicabili.
63In tale contesto, è possibile ritenere che un adeguamento dei prezzi di un appalto pubblico in corso di validità non configuri una modifica delle condizioni essenziali di tale appalto, atta a costituire una nuova aggiudicazione di appalto ai sensi della direttiva 92/50.
64Per quanto riguarda la riformulazione della clausola d’indicizzazione, va rilevato che il contratto base prevedeva in particolare, all’art. 5, n. 3, che, «[p]er il calcolo dell’indicizzazione, [occorre] fare riferimento all’indice dei prezzi al consumo 86 (VPI 86) pubblicato dall’Istituto nazionale austriaco delle statistiche (ÖSTAT) o all’indice seguente che lo sostituisce».
65Il contratto base aveva pertanto contemplato la sostituzione dell’indice dei prezzi ivi menzionato con un indice successivo.
66La prima clausola addizionale ha sostituito l’indice dei prezzi previsto dal contratto base, vale a dire l’indice dei prezzi al consumo del 1986 (VPI 86) pubblicato dall’ÖSTAT, con un indice più recente, ossia l’indice dei prezzi al consumo del 1996 (VPI 96), pubblicato dallo stesso organismo.
67Come sottolineato al punto 19 della presente sentenza, la suddetta clausola addizionale ha assunto come riferimento l’indice calcolato per il 2001, anno in cui la stessa è stata pattuita, anziché quello del 1994, anno della conclusione del contratto base. Tale aggiornamento del punto di riferimento è coerente con l’aggiornamento dell’indice dei prezzi.
68Pertanto, la prima clausola addizionale si è limitata ad applicare quanto concordato nel contratto base riguardo all’aggiornamento della clausola d’indicizzazione.
69In tale contesto, si deve ritenere che il riferimento ad un nuovo indice di prezzo non configuri una modifica delle condizioni essenziali dell’appalto originario, atta a costituire una nuova aggiudicazione di appalto ai sensi della direttiva 92/50.
70Ne consegue che la seconda questione va risolta dichiarando che la nozione di «aggiudicare», di cui agli artt. 3, n. 1, 8 e 9 della direttiva 92/50, deve essere interpretata nel senso che non ricomprende un adeguamento del contratto originario a mutate circostanze esterne, come la conversione in euro dei prezzi originariamente espressi nella moneta nazionale, un’esigua riduzione di tali prezzi al fine di arrotondarne l’importo e il riferimento ad un nuovo indice dei prezzi, la cui sostituzione all’indice precedentemente stabilito era contemplata nel contratto originario.
71Con la sua terza questione, il giudice del rinvio fa riferimento alle modifiche apportate al contratto base mediante la seconda clausola addizionale, concordata nell’ottobre 2005 ed avente effetto a partire dal 1 o gennaio 2006.
72Il giudice del rinvio chiede in sostanza se la conclusione di una nuova clausola di rinuncia alla risoluzione dell’appalto, da un lato, e un aumento degli sconti concessi sui prezzi di determinate prestazioni oggetto dell’appalto, dall’altro, diano luogo a una nuova aggiudicazione di appalto.
73Innanzi tutto, riguardo alla conclusione di una nuova clausola di rinuncia alla risoluzione durante il periodo di validità di un appalto stipulato a tempo indeterminato, va rilevato che la pratica di concludere un appalto pubblico di servizi a tempo indeterminato è di per se stessa estranea al sistema ed alla finalità delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici. In prospettiva, tale pratica può impedire la concorrenza tra i prestatori di servizi potenziali ed ostacolare l’applicazione delle disposizioni delle direttive comunitarie in materia di pubblicità delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici.
74Tuttavia, allo stato attuale, il diritto comunitario non vieta la conclusione di appalti pubblici di servizi a tempo indeterminato.
75Parimenti, una clausola in virtù della quale le parti si obblighino a non risolvere per un determinato periodo di tempo un appalto concluso a tempo indeterminato non può essere a priori considerata illecita sotto il profilo delle norme di diritto comunitario in materia di pubblici appalti.
76Come risulta dal punto 34 della presente sentenza, per determinare se la conclusione di siffatta clausola costituisca una nuova aggiudicazione di appalto, il criterio rilevante consiste nel verificare se la detta clausola debba essere considerata come una modifica sostanziale del contratto originario (v., in tal senso, sentenza Commissione/Francia, cit., punti 44 e 46).
77La clausola in esame formalizza la rinuncia a qualsivoglia risoluzione nel periodo corrispondente agli anni 2005-2008.
78Tuttavia, occorre rilevare che, dopo la scadenza, il 31 dicembre 1999, della clausola di rinuncia alla risoluzione contenuta nel contratto base, l’appalto in questione nella causa principale avrebbe potuto essere risolto, previo preavviso, in qualsiasi momento. Esso è invece rimasto in vigore nel corso degli anni dal 2000 al 2005 incluso, poiché né l’amministrazione aggiudicatrice né il prestatore di servizi hanno esercitato il loro diritto a risolvere il contratto.
79Dagli atti non risulta che l’amministrazione aggiudicatrice, nel periodo intercorrente tra il 2005 ed il 2008 cui si riferisce la clausola di rinuncia alla risoluzione, avrebbe avuto, in assenza della suddetta clausola, una prospettiva concreta di porre fine al contratto in corso e di procedere ad una nuova gara di appalto. Anche supponendo che ne avesse avuto l’intenzione, la durata cui si riferiva tale clausola, vale a dire tre anni, non era tale da impedire all’amministrazione aggiudicatrice di procedere per un lasso di tempo eccessivo rispetto al tempo necessario per l’organizzazione di un’operazione del genere. Ciò premesso, non è provato che siffatta clausola di rinuncia alla risoluzione, purché non venga reinserita sistematicamente nel contratto, comporti il pericolo di falsare la concorrenza in danno di nuovi offerenti potenziali. Di conseguenza, essa non può essere qualificata come modifica sostanziale del contratto originario.
80Pertanto, in circostanze come quelle della causa principale, la previsione di una clausola di rinuncia alla risoluzione per un periodo di tre anni nel vigore di un appalto di servizi concluso a tempo indeterminato non costituisce una nuova aggiudicazione di appalto ai sensi della direttiva 92/50.
81In secondo luogo, per quanto riguarda l’aumento dello sconto previsto dalla seconda clausola addizionale, va rilevato che il contratto base prevedeva, per i servizi interessati, «un prezzo corrispondente allo scaglione più basso della tariffa ufficiale dei prezzi al consumo (…), diminuito del 15%».
82In base alle indicazioni fornite alla Corte, tale riferimento riguarda la tariffa scalare praticata dall’APA, in applicazione della quale i prezzi dei servizi in parola vengono diminuiti in corrispondenza dell’aumento nell’utilizzo di tali servizi da parte della controparte contrattuale dell’APA.
83Sempre in base a talune delle suddette indicazioni, l’aumento del tasso di sconto dal 15% al 25%, contemplato dalla seconda clausola addizionale, equivale ad un prezzo più basso. Benché si presentino formalmente diversi, la riduzione di un prezzo e l’aumento di un tasso di sconto produrrebbero un effetto economico analogo.
84In tale contesto, l’aumento dello sconto può essere considerato come riconducibile alle clausole convenute nel contratto base.
85Peraltro, da un lato, l’aumento dello sconto, avendo l’effetto di ridurre il compenso percepito dall’aggiudicatario rispetto a quello originariamente pattuito, non altera l’equilibrio economico del contratto in favore dell’aggiudicatario.
86Dall’altro, il semplice fatto che l’amministrazione aggiudicatrice ottenga un maggiore sconto su una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto non è tale da determinare una distorsione della concorrenza in pregiudizio dei potenziali offerenti.
87Da quanto precede risulta che, in una situazione come quella di cui alla causa principale, il fatto che mediante una clausola addizionale vengano fissati sconti maggiori rispetto a quelli originariamente previsti su taluni prezzi determinati in funzione delle quantità in un particolare ambito non deve essere considerato come una modifica sostanziale del contratto e, pertanto, non è idoneo a comportare una nuova aggiudicazione di appalto ai sensi della direttiva 92/50.
88Di conseguenza, occorre risolvere la terza questione dichiarando che la nozione di «aggiudicare», di cui agli artt. 3, n. 1, 8 e 9 della direttiva 92/50,deve essere interpretata nel senso che non ricomprende una fattispecie, come quella di cui alla causa principale, nella quale un’amministrazione aggiudicatrice, mediante una clausola addizionale, pattuisca con l’aggiudicatario, nel vigore di un appalto di servizi concluso con lo stesso a tempo indeterminato, di rinnovare per tre anni una clausola di rinuncia alla risoluzione, giunta a scadenza alla data in cui viene convenuta la nuova clausola, e concordi con lo stesso sconti maggiori rispetto a quelli originariamente previsti su taluni prezzi determinati in funzione delle quantità in un particolare ambito.
89Tenuto conto delle soluzioni fornite alla prima, alla seconda e alla terza questione, non occorre risolvere le questioni dalla quarta alla settima.
90Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara:
Firme
(*1) Lingua processuale: il tedesco.
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